三、大陆法系、英美法系与混合法 法系是对世界各国法律作出的一种总体划分，它将具有大体相同特点的国家的法律归于一系，其划分标准以形式特点为主，以意识形态和传统为辅，形式特点包括法律渊源、法律结构、立法与司法关系、司法机关的地位和范围、司法方法和技术等标准; 意识形态指政治立场和主流价值观，传统指各国法律或新旧法律之间的历史传承关系。

因为我们的法治，从制度到观念、从物质到精神都彻头彻尾是西方的产物，属于‘舶来品，并无本土化的传统文化根基。[36]在此，牟宗三先生直指中国文化和社会的根本问题。

从其源头和背景上来说，法律实证主义首先源于工具理性的膨胀和价值理性的衰微。[8]在这里，有两位学者的讨论需要特别予以指出：一是朱苏力教授基于其本土资源论从社会学角度对法律信仰进行的讨论。而法律信仰属于法律精神的范畴，现代法律信仰是建立现代法治国家的法观念基础。实际上，文化人类学者已经对这一假定进行了根本的质疑。这种对主体的改造和建构通过两种途径展开：第一，对法律职业的推崇，试图打造法律职业共同体。

最后，这一根本性的思想系统上的根据去哪里寻找，又从何处涌现？很显然，旧有文明不可能再构成根据本身。而无论是从制度还是精神层面，法律都被成功地型塑成中国原有社会的一种外在乃至异己之物。由于遗产的可分割性,可以让道德骑墙并变成兼容的判决。

所以，在善良风俗或社会公德与遗嘱自由之间，不存在权衡问题，只存在根据对善良风俗或社会公德的理解，去决定适不适用遗嘱自由的问题。泸州情妇遗嘱案终判后，引起中国公众和学界广泛讨论，⑹争论的焦点不外如何看待遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱的关系。一审后，原告张学英向泸州市中级人民法院提起上诉，但被驳回，理由同一审判决。(22)因而可以说，在使法院的立场与社会意识逐步匹配上，欧陆"法学家法"的传统，重要的具体表现之一是对法院现行判决的苛刻评析，起着关键作用，在评析中，法学家们又常常扮演着社会观念变迁的宣示人角色。

即使被继承人的动机并不值得特别受到尊重，其最终意思也应当受到保护，并对之作出善意解释。依据《德国民法典》的价值秩序，除了特留份权，婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由居于次要位置。

批评者难道无道德立场？有!关键是如何通过法律技术作出。既然如此，在对中国学界的批评理由进行评析之前，让我们先来看看德国法院的判决。其次，确立了处理基于性关系的遗嘱应向外寻求占统治地位的道德之后，马上要碰到的难题是如何理解某一道德"占统治地位"。而深究法律行为的动机与否，从德国法院的实践看，主要取决于社会意识在婚外性关系上的道德评价，道德评价改变，法院随之改变。

但以后的德国法院的司法实践，并非全如梅迪库斯总结的那样，不考虑动机，而是也有视遗嘱法律行为的动机而定的。然而，这种属于开先河的司法，风险甚大。第二，在考虑《德国民法典》第138条第1款善良风俗的规定时，应着眼于法律行为本身。例如，假使是为了促使情妇继续保持性付出，或对以前的性关系表示酬谢，便可认定为违反善良风俗。

从上述那个情妇遗嘱案前后德国法院立场的变化上看，德国法院在对善良风俗具体化中受到占统治地位的道德的影响。本人原来也是持与多数人相同的上述立场，分析的法律技术也如上。

(25)当然，并非法律方法问题全是宪法问题，在道德立场并不对立的案件中，法律方法更多是技术问题。优先适用特别法--继承法，名义为特别法更接近案件，实际效果为在此案中遗嘱自由应优先于社会公德。

州高等法院将本案呈报联邦最高法院。当然，这些不足也部分源于资料的缺乏。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。从批评者的立场上看，在泸州情妇遗嘱案中，这二者实际是关联在一起的。对于张学英来说，不仅没有能够得到黄永彬的遗赠，反而在精神上受到了更加沉重地打击，此时的张学英已经是万念俱灰。

(25)参见[德]魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第421页。许明月、曹明睿：《泸州遗赠案的另一种解读--兼与范愉先生商榷》，载《判解研究》2002年第2期。

1968年2月26日判决，ⅢZR 38/65． (22)Muller-Freienfels，Zur Rechtsprechung beim sog．"Matressen-Testament"，JZ 1968，S.444 und S．447f.。一审判决之后，记者再次来到张学英的家，在这间不足20平米的小屋里，最值钱的摆设是电视机。

注释与参考文献 ⑴引自四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书（2001）纳溪民初字第561号，见http：//nxfy．chinacourt．org/public/detail.php？id=33。其推理过程为： A．大前提：遗嘱违反"法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序"，因为遗嘱基于婚外同居关系，而婚外同居关系在根本上是不道德的 小前提：黄永彬立下遗嘱 结论：遗赠的法律行为无效 B．大前提：遗嘱并不违反善良风俗或社会公德，因为遗赠人与受赠人的婚外同居关系与遗嘱是两个独立的活动 小前提：黄永彬立下遗嘱 结论：遗赠的法律行为有效 必须指明，上述"实质推理"，无论是法院的做法即A，还是批评者的做法即B，在本案中均不无疑处。

⑷德国联邦最高法院1960年曾审理过一起"情男遗嘱案"，一女子将财产未赠给其4个姐妹，而赠给与其有性关系的情人，遗嘱被判有效。同居关系，同性伙伴关系是普遍获承认的可选择的生活形式。如果察看动机，就使行为与法律行为具有因果联系，因为法律行为的动机常源于行为。更为要紧的是，旧案中蕴含着一个重大问题需要回答：在涉及道德立场对立的案件中，法律技术与道德立场的关系如何，即法律技术的运用是否或在多大程度上取决于道德立场。

通过遗嘱给予通奸对方以财产，只有在使享有特留份权利的亲属受到损害时，才属于道德上应予谴责的行为。柏林地方法院据《德国民法典》第138条第1款判这一赠予违反了善良风俗而无效，理由是，遗赠人是由于"那种有悖于礼仪和风俗的关系"来决定终意赠予的，受赠人利用了与遗赠人的性爱关系以确保从他那里获得金钱利益。

⑸参见《联邦最高法院民事裁判集》第53卷，第369页以下（BGHZ 53，369），载邵建东编：《德国民法总则典型判例17则评析》，南京大学出版社2004年版，第217-239页。进入 郑永流 的专栏 进入专题： 情妇遗嘱 道德立场 法律技术 。

多数人接受的是明显不正当的，例如，曾为多数人接受的处死强奸者或淫乱者（沉塘）、将淫乱者裸示游街、寡妇被强奸不受保护等陋俗，应当摒弃。3．以一般法否定特别法，以原则否定规则 为纠正泸州市两级法院的否定或技术性错误，学界在批评中还运用了特别法优于一般法，和规则优于原则这两项次要技术。

(29) 2．争议的标的是可分割的财产。所以这个遗产里面，可以说部分无效，不能说全部无效。⑹例如有，萧瀚：《被架空的继承法--张xx诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述》，载易继明主编：《私法》（总第3卷），北京大学出版社2002年版，第300-313页。当然，限制本身也要受到限制，不可滥用善良风俗或社会公德条款去限制遗嘱自由等自由。

长期的通奸关系和违背婚姻的行为这一客观事实，使性爱关系与终意赠予之间存在着内在的关联。但在泸州情妇遗嘱案中，小前提是大体确定的，但大前提有争议，不能进行常规推理。

十年以后，他与其妻子分居，并于1993年通过一份手书的遗嘱将其新的女友立为唯一继承人，其女友与之共同生活至其死亡。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争"。

行为与法律行为应两分，不因行为不道德而导致法律行为无效。泸州市两级法院判遗嘱无效，德国三级法院判遗嘱部分无效。